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1. 民法（下稱本法）第490條第1項規定，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」承攬契約中，係攬人僅對「工作」負責；職是之故，這件「工作」是由A或B負責完成，即無關緊要。
2. 本法第482條規定，「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」又本法第484條規定，「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約。」職是之故，受僱人與僱用人間，即具有勞資從屬性、指揮監督關係與負擔業務風險的因素存在；又受僱人為僱用人服勞務係屬勞務供給之專屬性，若使第三人代服勞務，恐有違僱傭契約之目的。故非經僱用人之同意，不得使第三人代服之；倘若違反該規定，爰依本法第482條第2項，僱用人得隨時終止僱傭契約。
3. 例如A公司與勞工簽訂契約，A公司稱均屬承攬契約而非勞動契約，並不適用勞動基準法（下稱本法），顯屬有誤；本法第2條第6款規定，「勞動契約謂約定勞雇關係之契約。」此為勞動契約之定義，又契約之類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞工與A公司間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞工得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如作業上之相關損失）作為判斷，不得逕以A公司之管理規則或簽署之契約為認定依據。
4. 若勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則勞工與A公司間之從屬性程度不高，尚難認存在勞動契約關係；反之若該契約存在勞資從屬性、指揮監督關係與負擔業務風險，應可認為其屬僱傭關係。

勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」（下稱系爭規定一）就保險業務員與保險公司間之法律關係是否屬系爭規定一之勞動契約關係，臺北高等行政法院一０三年度簡上字第一一五號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，臺灣高等法院九十四年度勞上字第四五號、九十九年度勞上字第五八號、一０一年度勞上字第二一號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款統一解釋之要件。

　　勞基法第二條第六款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。

　　關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係(金融監督管理委員會一０二年三月二十二日金管保壽字第一０二０五四三一七０號函參照)。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。

　　另聲請人認首開行政法院判決、最高行政法院一００年度判字第二一一七號、第二二二六號、第二二三０號判決（下併稱確定終局判決）所適用之勞工退休金條例第三條、第六條、第七條第一項第一款、第九條（下併稱系爭規定二）、行政訴訟法第一百八十九條第一項（下稱系爭規定三）、保險業務員管理規則第十二條第一項、第十三條、第十四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項（下併稱系爭規定四）及行政法院六十二年判字第二五二號判例（下稱系爭判例）有違憲之疑義，聲請解釋憲法。經查，系爭規定三及系爭判例並未為確定終局判決所適用，聲請人自不得據之聲請解釋。其餘所陳，均尚難謂已客觀具體指摘系爭規定二、四究有何牴觸憲法之處。是上開聲請憲法解釋部分，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併予敘明。

有關A公司與勞工簽訂之契約，A公司稱均屬承攬契約而非勞動契約，故並不適用勞動基準法（下稱本法），惟本法第2條第6款規定，該契約應依勞資從屬性、指揮監督關係、負擔業務風險來判斷；職是之故，是否為本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如作業上之相關損失）作為判斷，不得逕以公司之管理規則或簽署之契約為認定依據，請參酌大法官釋字第740號解釋【保險業務員招攬保險勞務契約是否為勞動契約案】。

一、在勞動契約關係下，員工的義務大致可歸納為勞務給付義務、忠實義務及附隨義務等三種，其中勞務給付義務部分，係指員工於勞務給付之時間內，負有完全提供勞務之義務。實務上，公司為建立職場秩序，使員工明確知悉正常工作時間之起迄，並便於管理，通常會在工作規則或勞動契約中約定工作開始與終止之時間、休息時間等有關事項，則基於前述勞務給付義務與忠實義務，員工應在公司所規定之正常工時起迄時間內依指示為勞務給付。

相當因果關係

一、所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

二、刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（76年台上字第192號判決）。

因果關係的意義

因果關係是判斷實行行為與結果間之關聯性，必須行為已經實行其行為，且結果亦已發生，始有判斷因果關係之可能。易言之，如結果尚未發生，或者雖有結果，但行為人根本未著手實行行為，均無判斷因果關係的餘地。

因果關係的目的

判斷因果關係的有無，主要在決定行為人應否就已經發生的結果負責。如有因果，即論既遂；反之則未遂，是以判斷因果關係亦係判斷既未遂。

因果關係的判斷基準

一、條件理論（通說見解）：係指對具體結果之發生，不能想像其不存在之所有條件（行為或事實），均為造成結果之原因；假設某條件可想像其不存在，而具體結果仍會發生者，則該條件即非造成結果之原因。有謂「若無前者，即無後者，則前者為後者之原因。」

二、原因理論：此說將條件理論所承認的各種條件加以「個別化」，以確定結果的原因，祇有被評定為「原因」的條件，始與結果具有因果關係。學說有（一）最早原因說（二）最終原因說（三）最有力原因說（四）必要原因說（五）直接原因說（六）異常原因說。

三、相當因果關係理論（實務見解）：係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（76年台上192號判例）。

四、客觀歸責理論（通說見解）：當行為人製造了法所不容許的風險，而該風險在具體事件中實現，並導致構成要件該當結結果之發生，那麼具有條件關係（結果原因）的行為便是可歸責的。

一、不當得利是民事實體法中債法上的重要概念，意指無法律上的正當原因，而受有法律上權利或利益，通常是民事實體法的請求權基礎之一；不當得利的型態主要有兩種，分為給付不當得利和非給付不當得利，即受益人取得應歸屬於他人之利益（權益歸屬原則）。前者係基於給付行為而發生的不當得利，例如原本基於買賣契約應給予他人物品，之後契約失效，該給付之法律上原因不再存在的情形。後者則指並非基於給付行為而產生的情形，例如某人將他人所有之油漆取來漆在自家的牆壁上，該油漆之利益亦屬不當得利，惟其並非因給付行為而來。

二、在不當得利的情形，利益受損害者得向獲取利益者請求利益返還。

三、不當得利的成立要件：

無法律上原因、受有利益、致使他人受到損害、受有利益和受到損害具間備因果關係。

四、不當得利之法律效果：

返還客體（第181條前段）。

返還方法（原狀及價額返還）。

返還範圍（第181條第1項-善意受領人之返還範圍、第181條第2項-惡意受領人之返還範圍）。

一、依據勞動基準法（下稱本法）第2條第3款，工資的定義，「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」本法第2條第4款，平均工資的定義，「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計。」

二、加班費及夜班加給津貼，係提供勞務而獲得之報酬，為本法第2條第3款所稱之工資，故應計入平均工資計算。又所稱之其他任何名義之經常性給與，係指下列各款以外之給與，例如紅利與獎金，獎金係競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金等。

三、綜上所述，計算資遣費之平均工資的計算方式如下所示：

（一）工作滿6個月者：

1.勞工A於103年9月1日受僱，惟雇主在105年10月20日資遣勞工A並終止勞動契約，則平均工資之計算，係以事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，故自105年10月19日往前推算至105年4月20日，合計183日。

2.設勞工A其4月工資為13,387元【（36,500元÷30天）×11天=13,387元】、5月工資為37,500元、6月工資為34,500元、7月工資為35,500元、8月工資為34,500元、9月工資為37,500元、10月工資為22,363元【（36,500元÷31天）×19天=22,363元】，則6個月的工資總額為215,250元。

3.平均工資：215,250元÷183日=1,176元/日、1,176元/日×30日=35,280元/月。

（二）工作未滿6個月者：

1.勞工B於105年3月1日受僱，惟雇主在105年8月20日資遣勞工B並終止勞動契約，則平均工資之計算，係以工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，故自105年8月19日往前推算至105年3月1日，合計172日。

2.設勞工B其3月工資為24,500元、4月工資為25,500元、5月工資為24,500元、6月工資為25,500元、7月工資為24,500元、8月工資為16,853元【（27,500元÷31天）×19天=16,853元】，則6個月的工資總額為141,353元。

3.平均工資：141,353元÷172日=822元/日、822元/日×30日=24,660元/月。

（三）工資按工作日數、時數或論件計算者：

1.勞工C於105年5月1日受僱，惟雇主在105年11月10日資遣勞工C並終止勞動契約，則平均工資之計算，係以工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，故自105年11月9日往前推算至105年5月10日，合計184日。

2.設勞工C每日工資1,200元，6個月內實際工作日數為100日。

3.平均工資：1,200元×100日÷184日=652元/日、1,200元×100日÷100日×60％=720元/日。

4.依前者計算之金額652元/日少於後者計算之金額，故平均工資應採計後者計算之金額720元/日。

四、注意事項：

（一）平均工資，係日平均工資而非月平均工資，故月平均工資係以日平均工資乘以30日而為計算。

（二）本法第2條第3款規定，勞工因工作而獲得之報酬皆屬工資，故自非以底薪或扣除勞健保自付額後之實領薪資計算；工資(實領薪資)，即全勤獎金、績效（工作）獎金、固定發放的伙食津貼、交通津貼、駐外津貼等，均屬於工資的範疇。

（三）若當月曾申請病（事）假（勞工未工作故雇主無提供報酬之義務），或因缺勤以至於扣除全勤獎金，而依比例減發工資，應以實領薪資作為計算。

（四）上述工資並不包含紅利、年終獎金、端午節與中秋節等獎金，惟勞動契約若已載明每年為13個月的薪資，則年終獎金應算入薪資總額，否則與三節獎金、紅利一樣，均不得列入計算。

（五）本法施行細則第2條規定，「依本法第2條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」

一、本案係某公司經營不善，故老闆於主管會議中逕自宣佈，全體單位主管實施減薪10％並為期半年，故而衍生本件爭議。

二、勞動基準法（下稱本法）第21條第1項前段規定，「工資由勞僱雙方議定之」，又本法第22條第2項前段亦規定，「工資應全額直接給付勞工」，故雇主希望以減薪的方式渡過經營難關，仍應各別取得勞工的同意，方為適法，而非雇主於會議中逕自宣佈逕自宣佈。故雇主若有本法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」之情形，僅取得可終止勞動契約的權利，雇主尚不得逕自宣佈減少勞工工資。

三、就業服務法第23條第1項規定，「中央主管機關於經濟不景氣致大量失業時，得鼓勵雇主協商工會或勞工，循縮減工作時間、調整薪資、辦理教育訓練等方式，以避免裁減員工。」立法理由為經濟不景氣時，為避免大量失業影響社會安定及勞資合諧關係，爰明定中央主管機關於經濟不景氣致大量失業時，得鼓勵雇主協商公會或勞工，循縮減工作時間、調整薪資、辦理教育訓練等方式以避免裁減員工；並得視實際需要採取創造臨時就業機會、辦理創業貸款或加強實施職業訓練等輔導措施。

四、綜上所述，雇主的減薪措施一定要取得個別勞工的同意，否則勞工可依本法第14條第1項第5款及第6款規定不經預告終止勞動契約，並準用同法第17條規定請求公司給付資遣費；又勞工依本法第14條第1項第6款終止勞動契約，依本法第14條第2項規定，「應自知悉其情形之日起30日內為之」。

五、本法第14條第2項所稱之30日為「除斥期間」即不變期間，係法律就某項權利所預定的行使期間，通常這裡所指的權利，係指形成權而言。除斥期間多為不變期間，不得由當事人任意或合意延長或縮短；且除斥期間一概自權利發生時起算，且其期間較短；當除斥期間屆滿之後，權利當然消滅，亦即形成權不能行使。

網友問題：

我在9月出國時，朋友託我買了8萬元的貨物，回國後跟我約定了5、6次時間付款，但遲遲無法聯繫上，今天說要付款給我也沒還，之後人就消失不見了，在這之前我跟這位朋友常聊天，也經常幫他買東西，請問我有什麼辦法可以保護自己嗎？因為這種惡劣的行為已嚴重損害我個人的權益。

回覆：

一、刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年台上字第260號）。

二、從一般觀念來看，您的問題係屬民事債務糾紛，尚未涉及刑法層次，故建議先寄發存證信函向對方主張自己的權利；若對方於期限後仍置之不理，可向當地的調解委員會（例區公所）或地方法院提起民事訴訟（以原就被），即請求返還該筆款項、請求返還不當得利（被告無法律上的原因受有利益導致原告受有損害），以保障自己的權利（請準備相關交易明細表、購物證明、簡訊或任何對話記錄等，以作為證據）。